摘要：经营者集中救济与我们通常所说的法律救济截然有别，是对可能受损害的市场竞争而非对作为集中当事人的竞争者的救济，更与惩罚无关。在经营者集中控制的附条件批准中，条件与义务在法律性质和后果上存在重要区别。在我国经营者集中救济措施类型中，结构救济通常认为相对于非结构救济而言更为容易实施，但情况并非如此简单，需要实事求是辨证施治。行为性条件虽然呈现出与管制手段类似或趋同的特性，但不可与传统经济规制混为一谈。
关键词：经营者集中控制；条件；结构救济；行为救济
经营者集中反垄断审查特别程序相对于普通程序而言，在广义上包括简易程序、附条件批准程序、司法审查程序等，而在狭义上仅指附条件批准程序。附条件批准程序是在禁止集中和允许集中之间设计的折中方式，在集中审查过程中将竞争与由于市场势力集中或者垄断势力的形成而产生的效率进行权衡，既使集中的竞争危害降到最低，又能发挥集中的效率优势。我国一些学者已经感觉到目前我国经营者集中控制理论谱系并不清晰，理论研究对实践的给养能力不足，这成为制约我国经营者集中控制研究纵深发展的一个重要原因。
一、救济与惩罚
近代医学的建构使得本来被认为像健康一样是自然之一部分的疾病，成了任何“不自然”之物的同义，这为西医通过独有的切割技术使身体从损毁状态得以复原提供了理论基础。疾病的隐喻具有道德劝谕和惩罚的意义，而这种隐喻话语在社会科学中弥散开来，几乎无孔不入，想象治理社会变成了一种“临床医疗”行为。正是这样，经济法被视为一种“治病”之法，成为确认与规范国家对经济进行理性干预的过程和手段的基本法律形式。反垄断法作为经济法的重要内容，医治的是市场竞争机制受损。经营者集中交易反垄断审查作为反垄断法的核心内容被视为国家干预市场的一种典型表现。国家干预论在经济法学界盛行的预设前提是存在问题的，认为集中交易能够改变市场结构，使市场机制得以发生、发展的竞争机制受到影响，导致各种反竞争效果，损害市场有效竞争。有效竞争机制受损后，市场的资源配置功能受到扭曲，市场会失灵。由于集中交易可能导致的反竞争效果是集中交易导致市场失灵的表现形式，反竞争效果可以理解为国家干预经营者集中的直接缘由，经营者集中控制的理论谱系也就可以围绕反竞争效果来展开。经济法的干预论以市场失灵作为*府干预和救济的必要性的基石，建立在市场的病体之上，这种经济法本身就是不健康的，也不可能健康地茁壮成长，把市场失灵作为解释的“便利店”，对于市场从本质上具有根深蒂固的偏见，与市场经济不具有亲和性。乐此不疲地对干预主义理论的趋附和承诺本身就是经济法一种“疾病”的症状，而且本身就具有自我否定经济法存在价值的理论基因。美国新自由主义对于市场自愈机制的肯定就使得这种干预论市场空间狭仄不堪，使得经营者集中制度越来越如浮萍般找不到根基。干预论既潜伏着使自由经营无立锥之地本身所存在的固有危险，与被称为“自由经济大宪章”的反垄断法凿枘不合，也视野狭窄，不能正确认识特殊经济法的属性。“市场失灵”即市场原理无法发挥作用，或者因为财产的特殊性，在无法利用市场的情况下由国家代替市场从事经营活动或公益事业，委托经营者开展经济活动，国家只是作为外部强制力量从合理性、效率性的观点出发干涉经营，这与针对特定产业进行保护、扶持或以诱导为目的干涉的产业*策迥不相侔，是两个完全不同层次的概念。采用保护性扶持、补贴等方式诱导的产业*策法，并非由于“市场失灵”所致，而是国家竞争的产物。就经营者集中附条件批准程序而言，干预论所依恃的“市场失灵”基础并不存在，仅仅是一种“市场失灵”的可能性，对于此种未然状态大动干戈进行干预并无几许必要性表见，至多是预防而已。
“附加条件和义务的批准集中制度”在欧盟竞争法理论中被称为并购承诺制度或经营者集中救济制度，其中批准时所附加的条件和义务被称为救济措施，即日本所谓竞争限制性合并的救济手段。日本公正交易委员会早在年设立企业集中规制制度时，便规定可以对企业合并采取附加一定的条件予以认可，堪称这一制度的嚆矢。欧盟附加限制性条件的法律基础始自年12月21日颁布的《关于企业合并第/89号条例》第30条和第31条中的原则性规定。依据该条例，“相关合并企业在做出使其合并与共同体市场相容的承诺后，委员会应能宣布该经修正后的合并与共同体市场相容。这些承诺应与竞争问题相称，并应完全消除因合并产生的竞争问题”。这一规定正式确立了欧盟的经营者集中附加限制性条件制度。
我国经营者承诺制度以年欧盟理事会的《关于执行条约第81条、第82条中有关竞争规则的1/号条例》第9条的“承诺决定”程序为蓝本1。与欧盟不同，我国《反垄断法》除第45条外，再无涉及承诺制度的内容。经营者承诺制度可理解为执法机关与相对人之间的一种执法和解制度。《反垄断法》出台后，全国人大常委会在其编写的条文说明中明确将承诺制度界定为反垄断执法机构与被调查的经营者之间和解的重要方式之一[1]。我国台湾地区“公平交易法”并未明确规定与经营者承诺制度类似的制度，但是，我国台湾地区的反垄断执法机关公平交易委员会是行*机关，依该地区《行*程序法》第条，可以进行行*和解。因为美国反托拉斯法在和解中采取同意令和同意裁决，在并购中附条件批准仍然采取同意令和同意裁决，所以受到美国法律的影响，我国学术界往往将承诺、和解和救济不加区分。但承诺仅仅是一种手段。承诺制度是中性的，也适用面最广，包含和解制度和附条件批准制度。附条件批准当然是执法机关与申报者达成的和解，但这种和解是广义的，欧盟竞争法上的和解制度仅仅适用于卡特尔案件。详言之，和解制度是行*处罚的和解，附条件批准制度是行*许可的和解。前者涉及违法而免于处罚，后者涉及问题而通过补救获得通过。
经营者集中救济与我们通常所说的法律救济截然有别。通常所说的法律救济是指权利人在实体权利受到侵害时，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，对业已发生或业已导致伤害、危害、损失或损害的不当行为进行的补救、矫正或改正。罗马法谚云：“法律恒须规定救济”。法律赋予权利于先，必设救济于后。除非与特定的法律救济途径相连，仅仅是承认和赋予法益的特定归属，并不能构成完整的法律规则。英美法奉行判例法传统，法官造法，诉讼具有设权功能。所谓“汝给吾事实，吾赐汝法律”的事实出发型司法，使得个案经由程序规范输出实体利益裁判规则，并借先例制度和既判力机制，成为文本意义上的实体法。故而英国法被学术界认为“补救之法”，具有“救济先于权利”的特征，救济权利优于原有权利。在这种救济首要模式下，救济和其效力可用性决定了法律权利的性质，甚至其事实上的存在。有救济则有权利，权利派生于救济，救济先于权利，缺乏救济意味着合法权利不存在。欧洲大陆法系注重实体法，将界定和赋予公民权利作为法律的要务，实体权先于诉权，原有权利先于救济权利，故而被称为“权利之法”。这种权利首要模式的特征即是“从权利到救济”，有权利必有救济。但是，按照德国法学界的主流观点，能够寻求法律救济的是主观权利，否则就是反射利益，主观权利洵为允符“无救济则无权利”、“无真实的救济则无真实的权利”。
然而，从19世纪末开始，作为“过去面向”法律思维典型代表的概念法学受到猛烈批判。新的时间面向的法律思维不再是一种“要件-效果”或者“法-正义”的思考方式，而是变成一种以最大效率实现目的的“目的-手段”的思考方式[2]。法律呈现从传统“权利义务法”向“资源分配法”的演变[3]。在风险社会的高度复杂背景下，正是由于传统的法律救济模式难免捉襟见肘，使系统疲劳表现在多方面，在交通事故和污染、产品责任和医疗合规致害等领域发生“裁判畏缩现象”、“社会否定响应”[4]。日本民法学家加藤雅信在20世纪70年代末提出“综合救济系统论”的大胆构想，明白昌言排斥法律救济而通过一种社会保障的综合救济机制来完全取代以个人责任原理为基础的不法行为制度，实现传统损害赔偿制度以及各种特殊法律的损害赔偿制度与社会保障体系的整合，反映出传统民法侵权制度本身大刀阔斧的社会法调整倾向，追求“分配正义”而不再欣赏“矫正正义”，寻找各种能自我治愈创伤的社会力量，重整对“团结”的现代性期待[5]。这种损害救济措施的多元化甚至是“反法化”在进一步加剧现代社会“非法化”趋势的同时，亦对传统的法律思维提出了如何将这些“非”法的救济途径纳入传统法救济手段的问题，倒逼法律人在现代社会中对自己传统的思考样式进行变革，具有对法律万能主义和法律系统负荷过重的症候的反思意义。随着权利扩展，当代法律救济对于原告资格逐渐放宽，呈现出从主观权利到法益、不利影响甚至客观权利的迹象，所以民法中无过错侵权责任等等为法律救济扩展了空间，对于竞争秩序的修复也在这种救济突破观念围城而不断边缘化扩展的洪流浪潮之中。附条件批准制度中的救济就是在泛化意义上边缘概念。
和预防医学以前瞻性眼光强调未病早防、防重于治类似，经营者集中救济是对可能违反义务的救济，而不是对权利主体权利损害的救济。在经营者集中救济中，无具体的权利人或被救济对象主体，并非已然的重病沉疴、“求疗于有病之后”。基于《欧盟合并控制条例》这一法律框架，欧盟委员会竞争局年发布的《欧共体救济研究报告》将“救济”定义为：根据《欧盟合并控制条例》第6条第2款、第8条第2款，相关企业针对企业集中做出的，旨在消除欧盟委员会调查中提出的竞争